加班及其程序

　　加班，廣義上說即延長工作時間，是指用人單位在勞動者完成勞動定額或規(guī)定的工作任務(wù)后，根據(jù)生產(chǎn)或工作需要安排勞動者在法定工作時間以外工作。狹義上說，僅指按用人單位的要求，在法定節(jié)日、公休假日內(nèi)進(jìn)行工作；在日法定標(biāo)準(zhǔn)工作時間以外進(jìn)行工作的叫加點。

　　無論加班還是加點，都是員工超出正常工作時間，在原本應(yīng)該休息的時間內(nèi)進(jìn)行的工作，是工作時間在休息時間中的延伸。為了保護(hù)員工的休息權(quán)，國家對加班加點進(jìn)行了嚴(yán)格的限制，規(guī)定了延長工時的程序及上限。

　　用人單位安排員工加班須符合三個條件：

　　一、生產(chǎn)經(jīng)營需要。

　　二、在程序上必須在加班加點前與工會和勞動者協(xié)商；

　　勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》明確規(guī)定：“協(xié)商是企業(yè)決定延長工作時間的程序”。協(xié)商包括兩個方面，一是用人單位與工會的協(xié)商；二是與安排加班的員工協(xié)商。如果企業(yè)未經(jīng)協(xié)商，強(qiáng)迫員工加班加點，員工則有權(quán)對此加以拒絕。

　　需注意的是，要求員工加班加點必須與員工協(xié)商這一程序，一般是在標(biāo)準(zhǔn)工時工作制下必須履行的法定程序。如果用人單位實行的是綜合計算工時制，只要在綜合計算工時的周期內(nèi)，員工的工作時間不超過法定最高工作時間，用人單位要求員工在既定的工作時間以外上班，就不能視為加班，這時員工應(yīng)該服從用人單位的安排，否則用人單位可以按違紀(jì)處理。

　　三、加班加點的時間必須符合法律的規(guī)定。

　　根據(jù)我國法律的規(guī)定，加班每日不得超過1小時，特殊情況下可以延長，但最多不得超過3小時，每月不得超過36小時。

　　如果用人單位違反了上述程序和條件延長員工工作時間，按《中華人民共和國勞動法》第九十條的規(guī)定，勞動行政部門應(yīng)給予用人單位警告，責(zé)令其改正，并可以處以罰款。罰款的標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)勞動部《違反<中華人民共和國勞動法>行政處罰辦法》，用人單位未與工會和勞動者協(xié)商，強(qiáng)迫勞動者延長工作時間的，應(yīng)給予警告，責(zé)令改正，并可按每名勞動者每延長工作時間1小時罰款100元以下的標(biāo)準(zhǔn)處罰。用人單位每日延長勞動者工作時間超過3小時或每月延長工作時間超過36小時的，應(yīng)給予警告，責(zé)令改正，并可按每名勞動者每超過工作時間1小時罰款100元以下的標(biāo)準(zhǔn)處罰。

　　自愿加班很難拿到加班費

　　勞動法律雖然對什么叫加班有些規(guī)定，但是并沒有具體操作上的規(guī)定。在現(xiàn)實中，幾乎所有的職工特別是白領(lǐng)都有加班的經(jīng)歷，但是能拿到加班費的卻不多。這是因為，國家和上海市不可能對所有的加班認(rèn)定作出具體的規(guī)定。在法律上，國家和地區(qū)沒有規(guī)定就有用人單位來規(guī)定。因此如何承認(rèn)加班就由用人單位來決定了。

　　如果用人單位對加班的申請、認(rèn)定有規(guī)定，那么凡不符合公司規(guī)定的“加班”都被認(rèn)為是無效的“自愿加班”。有不少職工向單位要求加班費的依據(jù)是考勤卡（單），他們認(rèn)為：考勤卡記錄表明我從上午8點到晚上9點都在公司，那就證明我加班了至少4個小時（扣除用餐時間）?？记诳ㄓ涗浭潜砻髂氵M(jìn)公司和離開公司的時間，最多表示你這段時間在公司，但是并不能表明是公司要你加班。但是，如果公司內(nèi)部的考勤、工資的記錄按你上午8點到晚上9點統(tǒng)計，那么這個統(tǒng)計表示公司承認(rèn)了你的加班。

　　自愿加班指的是，員工在沒有得到用人單位的任何通知，也沒有在用人單位處留有任何加班記錄情況下自愿延長工作時間的行為。如果員工的加班得到用人單位的追認(rèn)，成為用人單位安排的加班，用人單位就應(yīng)該支付加班工資。各用人單位都有自己的員工手冊或規(guī)章制度，其中關(guān)于加班的規(guī)定，只要不違反勞動法的規(guī)定就是有效的，對員工和用人單位都有約束力。如果用人單位的規(guī)章制度中承認(rèn)這種自愿延長工作時間的行為為加班，或者已在事實上默認(rèn)了該種行為為加班，且已有支付加班工資的先例，則員工就有權(quán)要求用人單位支付加班工資或安排休假。

　　員工自愿加班無須支付加班費

　　1、 無論是勞動法還是其他有關(guān)的法律法規(guī)，在提及延長工時的時候，均使用了“用人單位安排”的表述。

　　《中華人民共和國勞動法》第四十一條規(guī)定：“單位由于生產(chǎn)經(jīng)營需要，經(jīng)與工會和勞動者協(xié)商后可以延長工作時間”，強(qiáng)調(diào)的是單位延長工作時間?！渡虾Ｊ袆趧颖Ｗo(hù)監(jiān)察條例》亦規(guī)定：“用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營需要，經(jīng)與工會和勞動者協(xié)商，可以延長工作時間或者在休息日、法定休假日安排勞動者工作。但必須遵守有關(guān)延長、增加工作時間的時限規(guī)定，并按照規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付工資報酬?！睆?qiáng)調(diào)的還是用人單位由于自身需要而安排員工加班。

　　2、在加班的程序上，上述法律法規(guī)中均規(guī)定，用人單位如欲安排員工加班，必須與員工及工會協(xié)商，協(xié)商是用人單位安排加班的必經(jīng)程序。

　　協(xié)商，并不是員工要求加班，而與用人單位協(xié)商，而是用人單位在安排員工加班前與員工及工會的協(xié)商。安排加班的主體是用人單位，而不是員工。

　　3、 從勞動法的立法意圖上看，為了限制用人單位侵犯勞動者權(quán)利的產(chǎn)生，保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，勞動法限制了用人單位延長工作時間的權(quán)利，保護(hù)員工的休息權(quán)。

　　員工的自愿加班是對自己休息權(quán)的主動放棄，而不是被動剝奪。

　　節(jié)日加班費基數(shù)如何確定

　　不少勞動者都知道，加班費按如下方法計算：平時晚上加班按本人工資的150%計算，雙休日加班按200%計算，法定假日加班按300%計算……可150%、200%和300%工資究竟該以什么作為基數(shù)來計算呢？

　　根據(jù)《上海市企業(yè)工資支付辦法》規(guī)定，職工加班費的基數(shù)可以由企業(yè)和職工協(xié)商來確定，否則企業(yè)應(yīng)按照勞動者本人正常勞動應(yīng)得的工資確定。如果企業(yè)違規(guī)自行將最低工資標(biāo)準(zhǔn)（目前是750元/月）作為加班費的基數(shù)，職工可向有關(guān)部門舉報。

　　雖然根據(jù)現(xiàn)有的規(guī)定，加班費的基數(shù)最少不得低于本市最低工資標(biāo)準(zhǔn)，由于制訂工資基數(shù)的主動權(quán)往往在企業(yè)手中，為了節(jié)約成本，有些企業(yè)往往選擇以最低工資作為基數(shù)給職工支付加班費，這無形中侵害了職工的利益。

　　目前，企業(yè)計算加班工資的工資基數(shù)，首先應(yīng)當(dāng)按照勞動合同約定的勞動者本人所在崗位相對應(yīng)的工資標(biāo)準(zhǔn)確定。如果勞動合同、集體合同沒有約定的，職工代表可與用人單位通過工資集體協(xié)商確定，協(xié)商結(jié)果應(yīng)簽訂工資集體協(xié)議（用人單位經(jīng)批準(zhǔn)實行不定時工作制度的，則不執(zhí)行上述規(guī)定）。
　　此外，如果用人單位與勞動者無任何約定，假期工資的計算基數(shù)統(tǒng)一按勞動者本人所在崗位正常出勤的月工資的70%確定，日工資計算是以基數(shù)除以每月平均制度工作天數(shù)20.92天。

　　因此，企業(yè)如果沒有與職工協(xié)商就自行將最低工資作為加班費的基數(shù)，就屬于違規(guī)行為。職工可以申請勞動爭議仲裁或向勞動監(jiān)察部門舉報。

　　補休還是加班工資誰說了算

　　某網(wǎng)絡(luò)公司經(jīng)理安排技術(shù)開發(fā)人員在公休日加班，32歲的工程師王小姐得知此事后，很不情愿。因為本周的公休日是自己5歲兒子的生日，她已經(jīng)做好了一個“慶祝生日計劃”，如果來單位加班的話，這個計劃就全泡湯了。但她轉(zhuǎn)念又一想，大家都來加班，就自己一個人不來，一定惹經(jīng)理不高興。再者，按以前單位的通常做法，每次加班都按工資的200%發(fā)加班費。想到這兒，王小姐也向經(jīng)理表示，能來加班。

　　公休日一天緊張的加班過去后，經(jīng)理通知大家：“這次，公司將以補休的方式，來補償今天的加班。下周一咱們?nèi)块T統(tǒng)一休息，作為對今天加班的補休?！?

　　王小姐對公司的做法非常不滿，沖著經(jīng)理說道：“我犧牲了給兒子過生日的計劃來加班，不是為了要一天補休，為的是能掙點兒加班費，你現(xiàn)在決定給我們補休一天，我不同意。根據(jù)勞動法的規(guī)定，我要求公司按工資的200%發(fā)給加班費，我不要補休?！?

　　網(wǎng)絡(luò)公司是否必須應(yīng)支付王小姐加班費？

　　在企業(yè)中，由于生產(chǎn)經(jīng)營的需要，依法安排職工在休息日加班，是很平常的，但加班后，是應(yīng)安排補休，還是應(yīng)支付加班費呢？勞動法規(guī)定：休息日安排勞動者工作，又不能安排補休的，支付不低于工資的200%的工資報酬。由此可見，休息日加班后，企業(yè)可以首先安排補休，在無法安排補休時，才支付不低于工資200%的加班費。換句話說，休息日加班后，是安排補休還是支付加班費，決定權(quán)在企業(yè)，職工沒有選擇權(quán)。根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，只有平時晚上的加班和國定假日的加班，用人單位必須支付加班工資。

　　因此，網(wǎng)絡(luò)公司的做法是符合法律規(guī)定的，王小姐應(yīng)當(dāng)服從。